Søker som er «best kvalifisert» må som utgangspunkt ansettes

Ved ansettelser gjelder et lovfestet forbud mot diskriminering. I det offentlige, og i offentlige virksomheter, gjelder det i tillegg et saklighetsprinsipp som pålegger virksomheten å gjøre alt den kan for å ansette den best kvalifiserte kandidaten.

Dette er virkningen av det såkalte «kvalifikasjonsprinsippet» som i vår sektor både er tariff-festet og en del av den gjeldende retten som ikke er lovfestet. Det skal vi nå se litt nærmere på.

Når man skal vurdere hvem som er best kvalifisert, må man ta utgangspunkt i behovene på arbeidsplassen og de faktiske arbeidsoppgavene, samt rollen som tilligger stillingen. Sammenstilt bør dette utgjøre kravene i utlysningsteksten.

Ved å følge kvalifikasjonsprinsippet, reduserer man muligheten for at det tas usaklige eller utenforliggende hensyn. Kvalifikasjonsprinsippet skal også hindre at det legges vekt på såkalt ”trynefaktor”, slik at ansettelser i stedet utelukkende skjer på bakgrunn av kvalifikasjon.

Kvalifikasjonsprinsippet innebærer at man må vurdere og sammenligne disse tre elementene hos søkerne:

Det er særlig vurderingen av en søkers skikkethet som kan være vanskelig. I praksis blir denne vurderingen skjønnsmessig. Det blir en vurdering av søkerens personlige egenskaper, som for eksempel evne til samarbeid, omstilling, besluttsomhet, tålmodighet og lojalitet.

Man må alltid vurdere skikketheten for den aktuelle stillingen og til de spesifikke arbeidsoppgavene som skal utføres. Intervju og referanseinnhenting er viktige verktøy i denne sammenhengen. Det bør også lages notater og referater som begrunner ens valg.

Hvor mye virksomheten kan vektlegge personlig egnethet opp mot mer formelle kvalifikasjonskrav vil variere ut fra stillingens art. Disse egenskapene må være av vesentlig betydning for den aktuelle stillingen.

I for eksempel en spesialiststilling vil personlig egnethet tillegges mindre vekt sammenholdt med formell og faglig kompetanse, mens det i en stilling som innebærer for eksempel kontakt med kunder/brukere vil kunne tillegges større vekt.

Her er det ting som tyder på at det ofte legges for stor vekt på «personlig egnethet» og at begrepet forstås altfor upresist.

Etter kvalifikasjonsprinsippet skal det mye til for at en søkers personlige egnethet kan veie tyngre enn en annen søkers klart dokumenterte bedre faglige kvalifikasjoner.

Den faglig best kvalifisertes manglende egnethet for stillingen må i så tilfelle være betydelig, og klart og tydelig dokumentert gjennom en grundig saksbehandling i tilsettingsprosessen.

Selv om arbeidsgiver ikke har adgang til å stille generelle eller konkrete spørsmål om søkerens tidligere sykefravær, gjelder det ikke noe forbud om å vektlegge dette når det likevel er, eller blir, kjent for arbeidsgiver.

I en lagmannsrettsdom ble en person på grunn av meget høyt sykefravær ansett å mangle den personlige skikkethet som var nødvendig for en lærerstilling.

Selv om det var tale om gyldig fravær, i den forstand at fraværet var dekket av lov og overenskomster, så medførte ikke dette at arbeidsgiver var avskåret fra å ta hensyn til dette i sin vurdering.

Det var ikke noe tvil at læreren ut fra utdanning og praksis var fullt ut kvalifisert for stillingen.

Retten uttalte: ”Det avgjørende for saken er hvilke elementer som kan inngå i vurderingen av søkerens skikkethet. Hvorvidt en søker anses personlig skikket til den stilling han har søkt, vil bero på en totalvurdering av stillingens art, de krav stillingen stiller og vedkommendes faglige og personlige forutsetninger til å fylle stillingen.”

I tillegg til «kvalifikasjonsprinsippet» og forbudet mot diskriminering, må vi være klar over at noen allerede ansatte kan ha juridisk fortrinnsrett til en ledig stilling.

En slik fortrinnsrett vil fungere som et unntak fra forbudet mot diskriminering og kvalifikasjonsprinsippet. Det gjelder i første rekke personer som i løpet av de 12 siste månedene er blitt oppsagt fra sin stilling på grunn av overtallighet, samt for deltidsansatte i virksomheten som ønsker større stilling.

Vedkommende har da et rettskrav på å bli tilsatt. Den fortrinnsberettigede må være kvalifisert, men ikke nødvendigvis den mest kvalifiserte.

Selv om det ikke er klagerett over et tilsettingsvedtak, vil en søker kunne bringe saken inn for Sivilombudsmannen og likestillingsmyndighetene, eller angripe saken med et søksmål for domstolene.

Søksmålet må da reises innen rimelig tid etter at tilsettingsvedtaket ble gjort kjent for vedkommende, men det løper ingen formell søksmålsfrist.

Selv om saksøker skulle få medhold i at tilsettingen var ugyldig, vil det ikke få noen betydning for den som ble tilsatt. Den forbigåtte søkeren vil imidlertid kunne få erstatning for lidt tap.