Norske myndigheter fortsatt uenige med ESA

Flere interkommunale selskaper er tildelt enerett på håndtering av kommunalt næringsavfall. I 2015 ble mange av disse klaget inn for ESA av Norsk Industri. De anførte at praksisen var i strid med anskaffelsesdirektivet og EØS-avtalens artikkel 36 om fri bevegelse av tjenester.

Saken har rullet frem og tilbake mellom ESA og norske myndigheter siden 2015. ESA sendte et åpningsbrev til Klima- og miljødepartementet 8. desember 2021, hvor ESA ga uttrykk for at Norge bryter med EØS-anskaffelsesregelverket.

Norge sendte sitt svar 8. april 2022. Klima- og miljødepartementet sier seg uenig i ESA sitt syn på at Norge bryter EØS-reglene på dette området, og argumenterer med at tildelingen av kontrakt på bakgrunn av enerett i den konkrete saken som nå vurderes, er lovlig etter to rettsgrunnlag.

Det ene rettsgrunnlaget Norge viser til, er at tildelingen av kontrakt på kommunalt næringsavfall innebærer en myndighetsoverføring (delegasjon) fra kommunen til det interkommunale selskapet.

Vilkåret i EØS-retten om at delegasjon forutsetter at det eksisterer en offentlig oppgave («public task») og at kompetansen knyttet til oppgaven delegeres i sin helhet, må anses oppfylt, sier Norge.

Argumentasjonen er at avtaler mellom kommuner og andre offentlige virksomheter er å regne som en overføring av myndighet til utøvelse av en offentlig oppgave. Videre sier Norge at kommunalt næringsavfall er et resultat av kommunens lovpålagte virksomhet, slik som barnehager, sykehjem, skoler osv. Håndtering av avfall fra slik offentlig virksomhet må anses som en offentlig oppgave.

I denne forbindelse nevner Norge at lovendringen i 2003/2004 – som skiller mellom husholdningsavfall og næringsavfall – ikke hadde til hensikt å endre kommunenes ansvar for eget avfall. Denne argumentasjonen er interessant.

Det andre, og subsidiære rettsgrunnlaget Norge viser til for å begrunne at tildeling av kontrakt er lovlig, er at det er adgang til tildeling av enerett for håndtering av kommunalt næringsavfall.

ESA mener at retten til å håndtere kommunens næringsavfall ikke innebærer en reell eksklusivitet i og med at de ikke kontrollerer alt næringsavfallet innen kommunens grenser, men bare det kommunale næringsavfallet.

ESA viser i denne forbindelse til at norsk forurensingslov trekker et skille mellom næringsavfall (også det kommunale) og husholdningsavfall. ESA synes å bygge på at kommunene må ha en eksklusiv rett til å håndtere alt næringsavfall innen kommunens grenser for å kunne tildele andre en enerett på dette.

Norge argumenterer med at ESAs forståelse av enerettsbegrepet er for snever, og viser til at det må være tilstrekkelig for kommunen å ha enerett på eget næringsavfall for å kunne tildele enerett til andre på håndteringen av dette.

Det som vil skje videre i saken nå, er at ESA må vurdere Norges tilsvar og se om de er enige eller uenige med Norges siste argumentasjon. Dersom de er uenige, vil ESA gi uttrykk for at Norge ikke oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen i et formelt brev - en såkalt «reasoned opinion».

Da vil Norge få en tidsfrist for å innrette seg i tråd med ESAs syn på saken. Dersom Norge ikke innretter seg etter ESAs syn, vil ESA kunne bringe saken inn for EFTA-domstolen for endelig avgjørelse.

Saken har gått sin gang i systemet siden 2015, og en endelig avgjørelse er neppe rett rundt hjørnet.

Hvordan skal våre medlemmer innrette seg i påvente av en endelig avklaring? Samfunnsbedriftene gjorte en rask undersøkelse for å høre hvor utbredt det er med tildeling av enerett på kommunalt næringsavfall.

Det er en rekke virksomheter som har fått tildelt enerett. Noen av disse vil nok også i fremtiden kunne håndtere kommunalt næringsavfall ved at kommunen benytter selskapet i utvidet egenregi fremfor ved en tildeling av enerett.

De selskapene som ikke oppfyller kontroll- eller aktivitetskriteriet, har ikke dette som alternativ. Mange av dem utnytter i dag sin restkapasitet når de driver innsamling av husholdningsavfall i grisgrendte strøk. Der finnes det ofte ingen private aktører som ønsker å konkurrere om avfallet.

For disse selskapene ville det være uhensiktsmessig å opprette egne datterselskaper for håndtering av næringsavfall, på grunn av størrelsen på selskapet og aktiviteten.

Den rettslige uavklarte situasjonen er uheldig. Av denne grunn bør kommuner avstå fra å tildele nye eneretter på håndtering av kommunalt næringsavfall inntil ESA-saken er avklart.