Offentlige anskaffelser:

Når er bedriften omfattet av anskaffelsesreglene – og hvilke regler gjelder når?

To personer med hjelm på jobb i et vannverk.

Illustrasjonsbilde. Foto: Jill Johannessen

Skrevet av:

Publisert:

19. mars 2021

Når må bedriften gjøre innkjøp etter anskaffelsesreglene, og når kan man la være? Denne artikkelen gir en overordnet oversikt over noen sentrale deler av regelverket.

Offentlig sektor kjøper årlig inn varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider for store beløp - om lag 520 milliarder hvert år. Innkjøpene er bruk av fellesskapets midler og det er viktig at pengene brukes riktig. Reglene om offentlige anskaffelser skal bidra til at offentlig sektor gjør gode og effektive innkjøp som er basert på konkurranse, og sikre at innkjøpsprosessene er transparente og kan etterprøves.

Men når er en bedrift med kommunalt eierskap omfattet av disse reglene? Når må bedriften gjøre innkjøp etter anskaffelsesreglene, og når kan man la være? Denne artikkelen gir en overordnet oversikt over noen sentrale deler av regelverket.

Vilkår for at bedriften er omfattet av reglene – må være et offentligrettslig organ

Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter er omfattet av anskaffelsesreglene. Bedrifter og andre rettssubjekter er kun omfattet av reglene når de kan regnes som offentligrettslige organer, jf. lov om offentlige anskaffelser § 2 tredje ledd, c).

Etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 1-2 andre ledd er bedriften er et offentligrettslig organ og må følge anskaffelsesreglene når følgende vilkår er til stede:

Bedriften er opprettet for å ivareta allmennhetens behov og er ikke av industriell eller forretningsmessig karakter,
bedriften er et selvstendig rettssubjekt, og
den har en nær tilknytning til det offentlige.

Vilkårene skal kommenteres nærmere:

Vilkår nr. 1: For å vurdere om bedriften er opprettet for allmennhetens behov må det ses hen til hvilke oppgaver bedriften i hovedsak skal utføre, og hvilket formål som er definert for virksomheten i selskapsavtale og vedtekter. Man kan også se hen til andre eierstyringsdokumenter som gjelder for bedriften. Er bedriften opprettet for å utføre lovpålagte kommunale oppgaver eller yte andre allmenne velferdstjenester for innbyggerne eller eierkommunene, vil bedriften som hovedregel omfattes av vilkåret. Dersom bedriften er opprettet for å møte allmenhetens behov er det uten betydning at den også utøver virksomhet av mer forretningspreget karakter.

Dersom virksomheten derimot er av industriell eller forretningsmessig karakter og heller ikke er en ideell virksomhet, vil bedriften ikke anses som opprettet for å dekke allmennhetens behov. Det avgjørende for denne vurderingen er om virksomheten drives på kommersielle/forretningsmessige vilkår på tilsvarende måte som et privat selskap ville gjort. En slik virksomhet er ikke bundet av anskaffelsesreglene.

Vilkår nr. 2: Det andre vilkåret betyr at virksomheten må være organisert som et eget juridisk subjekt med eget organisasjonsnummer i foretaksregisteret.

Interkommunale selskap etter IKS-loven, kommunalt hel- eller deleide AS og samvirkeforetak er alltid egne rettssubjekter. Kommunale foretak (KF) er ikke egne rettssubjekter, men må likevel følge anskaffelsesreglene i kraft av å være en del av kommunen. Interkommunalt politiske råd eller kommunalt oppgavefellesskap etter kommuneloven kapittel 18 og 19 kan være egne rettssubjekter og dermed regnes som et offentligrettslig organ jf. nr. 2, men dersom de ikke er det vil virksomheten være en del av kommunen, som uansett må følge anskaffelsesreglene.

Vilkår nr. 3: Vilkåret om tilknytning innebærer krav om en viss nærhet mellom bedriften og det offentlige (kommunen) og følger av FOA § 1-2 (2) c).

Bestemmelsen fastsetter krav om at organet (bedriften) har tilknytning til det offentlige ved at:

organet hovedsakelig er finansiert av offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer,
organets forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers ledelsesmessige kontroll eller
organet har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer.

Om nr. 1: Dersom virksomheten i hovedsak er kommunalt finansiert, herunder finansiert av brukerbetaling gjennom lov eller annen offentlig ordning, taler dette for at bedriften er omfattet anskaffelsesreglene. Et eksempel er bedriftens håndtering av husholdningsavfall der finansieringen av tjenesten skjer gjennom brukerbetaling fastlagt ved lov og forskrift. Et annet eksempel er en interkommunal revisjonsbedrift som hovedsakelig finansieres ved eierkommunenes kjøp av revisjonstjenester. Videre vil et kommunalt eid krisesenter som finansieres via tilskudd fra eierkommunen også falle inn under dette vilkåret.

Om nr. 2 og 3: Virksomheten må i tillegg være underlagt offentlige myndigheters (kommunens) ledelsesmessige kontroll eller over halvparten av medlemmene i eierorganet eller tilsvarende organ, må være oppnevnt av kommunen (-e) (heretter kun kommunen). Et interkommunalt selskap etter IKS-loven og et kommunalt heleid aksjeselskap vil alltid oppfylle kontroll- eller tilknytningsvilkåret i nr. 2 og 3. Dersom aksjeselskapet eies av kommunen og private sammen, vil det avgjørende være om kommunen har aksjemajoriteten kombinert med en rett til å oppnevne over halvparten av styremedlemmene. Da vil kommunen både ha ledelsesmessig kontroll og over halvparten av medlemmene eller stemmevekten i generalforsamlingen/eierorganet.

Oppsummert: Dersom eierkommunen har alle eller over halvparten av plassene i bedriftens eierorgan og samtidig kan oppnevne alle eller over halvparten av medlemmene i styret, så er tilknytningsvilkåret i FOA § 1-2 (2) c) oppfylt.

Hva betyr det å være omfattet av reglene?

Når det er klargjort at bedriften er omfattet av anskaffelsesreglene, skal innkjøp skje etter reglene fastsatt i lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrifter. Utgangspunktet og hovedregelen er at bedriften da skal følge reglene til enhver tid og for alle innkjøp.

Loven fastsetter de grunnleggende prinsippene og kravene som gjelder enhver anskaffelse, mens forskriftene fastsetter de nærmere reglene for hvilke anskaffelsesprosedyrer som skal følges for ulike typer innkjøp.

I dette landskapet av regler kan det ofte være vanskelig å manøvrere.

Hvilke nærmere regler gjelder for innkjøpet?

Et grunnleggende skille går mellom:

1) kjøp av vanlige varer og tjenester, samt bygg- og anleggskontrakter, som reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA), og

2) kjøp knyttet til utøvelsen av forsyningsaktiviteter som elektrisitet, vann, havn mfl., som reguleres av forsyningsforskriften (som vi ikke berører nærmere her).

Videre skilles det mellom størrelsen på anskaffelsene. Kort sagt kan man si at jo større verdi anskaffelsen har, jo strengere blir kravene til hvordan den skal gjennomføres.

For innkjøp i kommunal sektor og kommunale bedrifter opererer regelverket (FOA) med følgende terskelverdier (ekskl. mva.):

Under 100 000 kroner

Kjøpet er unntatt fra anskaffelsesreglene. Bedriften har i slike tilfeller adgang til å foreta direkte kjøp fra bestemte leverandører, f.eks. fra en lokal leverandør. I en kommunalt eid bedrift som forvalter fellesoppgaver bør man likevel tilstrebe gode kjøp gjennom å sondere markedet og evt. innhente tilbud i forkant av kjøpet. Merk at det generelt ikke er adgang til å splitte opp et kjøp i mange mindre kjøp for å komme under terskelverdiene

Mellom kr 100.000 og 1,3 millioner

Anskaffelsen må følge FOA del I og ikke minst de grunnleggende prinsippene grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet som fremgår av anskaffelsesloven § 4.

Mellom 1,3 millioner kroner – 2,05 millioner kroner (nasjonal terskelverdi)

Anskaffelsen må følge loven og FOA del 1 og 2. Krav om offentlig utlysning på Doffin. Valg mellom åpen tilbudskonkurranse eller begrenset tilbudskonkurranse.

Over 2,05 millioner kroner (EØS-terskelverdi)

Anskaffelsen må følge loven og FOA del 1 og 3. Krav om offentlig utlysning. Kan alltid bruke åpen eller begrenset anbudskonkurranse, men det er også andre tillatte anskaffelsesprosedyrer.

Kan bedriften noen ganger foreta innkjøp uten å følge reglene?

Utgangspunktet er som nevnt at bedrifter som er omfattet av anskaffelsesreglene skal følge reglene til enhver tid og for alle innkjøp over 100 000 kroner ekskl. mva. Men det er noen unntak for anskaffelser under EØS-terskelverdien (under 2,05 millioner kroner) som fremgår av FOA § 5-2, blant annet:

Hasteanskaffelser: Direkte innkjøp fra leverandør fordi bedriften grunnet uforutsette omstendigheter ikke har mulighet til å gjennomføre en anskaffelsesprosess hvis man samtidig skal sikre driften og ivareta lovpålagte oppgaver.
Kun én leverandør i markedet som kan levere: Unntaket er snevert og omhandler tilfeller der det som skal leveres er så spesialisert eller sjeldent at det reelt sett er kun én bestemt leverandør som kan produsere varen/tjenesten.
Dekningskjøp: Kjøp som er nødvendig fordi en konkurranse må avlyses eller det er uenighet som forsinker en kontraktsinngåelse. Dekningskjøpet kan ikke gjelde for en lengre periode enn det som er nødvendig for å få gjennomført en ny åpen eller begrenset tilbudskonkurranse.

For anskaffelser over EØS-terskelverdien (over 2,05 millioner kroner) angir FOA § 13-4 nærmere hvilke unntak som gjelder, dvs. hvilke anskaffelser som kan gjennomføres uten konkurranse.

Mange saker for KOFA (Klageorganet for Offentlige anskaffelser) har dreid seg om at en kommune eller andre offentligrettslige organer har gjennomført ulovlige direkteanskaffelser, uten å ha sikret konkurranse. Dersom en privat aktør ser at en konkurrent direkte tildeles en kontrakt om å levere varer eller tjenester til det offentlige eller offentlig eide selskaper uten at det har vært konkurranse, kan terskelen være lav for å klage saken inn for KOFA.

Man bør derfor være sikker på at vilkårene for å bruke unntaket er til stede. Det er bedriften selv som har bevisbyrden for at det var nødvending og lovlig å bruke unntaket.

Hvor starter man - en kort huskeliste:

Klargjøre om bedriften er omfattet av anskaffelsesreglene
Kjøp som utelukkende kommer forretningsaktivitet til gode, trenger ikke følge reglene
De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven gjelder som utgangspunkt alltid
Hva som skal kjøpes avgjør hvilke deler av anskaffelsesregelverket som gjelder (FOA eller forsyningsforskriften).
Jo større verdi på anskaffelsen, jo strengere prosedyreregler og krav til gjennomføring av konkurransen (se terskelverdiene og tillatte anskaffelsesprosedyrer)
Vær nøye med å spesifisere i anbudsdokumentene hva bedriften skal ha (kravspesifikasjon)
Dokumentere skriftlig hva man gjør og hvorfor. Ha en anskaffelsesprotokoll.
Unntak og direkteanskaffelser bør benyttes med varsomhet

Medlemsfordeler for deg som trenger kompetanse eller bistand

Samfunnsbedriftene holder regelmessig kurs om anskaffelsesreglene, og våre advokater kan svare dere på overordnete spørsmål om forståelsen av regelverket.

Trenger din bedrift hjelp til å gjennomføre eller kvalitetssikre en anskaffelse? Som medlem av Samfunnsbedriftene kan du benytte deg av en avtale vi har inngått med Inventura AS. Med sin innkjøpsfaglige kompetanse kan Inventura lose dere gjennom prosessen til medlemspris.

Medlemmer som ønsker bistand eller som har faglige spørsmål kan sende e-post til Inventura.

Ved spørsmål om betingelser og vilkår i avtalen som Samfunnsbedriftene har inngått med Inventura, ta kontakt med juridisk direktør Agnete Busengdal Sommerset – tlf. 992 47 988.