BKK fikk medhold i innsynssak

MEDHOLD: BKK AS har fått medhold i Gulating lagmannsrett om at morselskap i energikonsern ikke er omfattet av offentlighetsloven. Foto: Wolfmann/Creative Commons

Skrevet av:

Agnete B. Sommerset

Publisert:

13. september 2021

Gulating lagmannsrett har dømt i favør av BKK AS, og morselskaper i energikonsern er derfor ikke automatisk omfattet av offentlighetsloven. – Riktig avgjørelse, sier direktør Cecilie Bjelland i Samfunnsbedriftene Energi.

Dermed landet dommen i Gulating lagmannsrett 6. september på samme resultat som Oslo tingrett, som 5. mars avsa dom i en tilsvarende sak mellom staten og Trønder Energi AS.

Lagmannsretten ga BKK AS fullt medhold. Dermed er rettstilstanden klar enn så lenge. Lagmannsretten uttaler at morselskaper i konsern underlagt offentlighetsloven likevel kan anses å hovedsakelig drive næring i direkte konkurranse med, og på like vilkår som private, og derved omfattes av unntaket i offentlighetslovens § 2, første ledd annet punktum. Nå gjenstår det å se om staten velger å anke avgjørelsen til Høyesterett.

Hva gjorde utslaget?

Lagmannsretten viser til at det ikke foreligger høyesterettspraksis som trekker opp retningslinjer for anvendelsen av unntaksbestemmelsen. Det vises også til at det er «sparsomt med underrettspraksis» (her har man bare to motstridende tingrettsdommer), og forvaltningspraksis er ikke ensartet.

Lagmannsretten bruker derfor mye plass på tolkning av offentlighetslovens formål og hva forarbeidene uttaler om unntaksbestemmelsen.

Det slås fast at det er utvilsomt at offentlig eid virksomhet skal ha adgang til å drive konkurranse på samme vilkår som private konkurrenter. Når man skal vurdere om unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse, skal det enkelte selskap i et konsern vurderes separat. Lagmannsretten uttaler at lovforarbeidene tilsier at det må foretas en funksjonell – og ikke formalistisk – vurdering av konkurransesituasjonen.

I sin konkrete vurdering kommer lagmannsretten til at BKK AS må unntas fra offentlighetsloven. Det foretas en grundig gjennomgang av ulike momenter som til sammen bygger opp under dette standpunktet:

Konkurransebegrepet kan ikke forstås så snevert som at det bare skal gjelde selve salget av varer og tjenester.
BKK AS er aktivt, operasjonelt og innovativt involvert i virksomheten datterselskapene driver.
BKK AS sørger for finansiering og finansieringsvilkår for sine datterselskaper.
Arbeid med fusjoner og oppkjøp skjer i regi av morselskapet.
BKK AS er sterkt involvert i hele konsernets HMS- og etikkarbeid.
BKK AS tar gjennom sin aktive konsernledelse direkte del i en rekke beslutninger for det enkelte datterselskap

Lagmannsretten presiserer at BKK AS ikke kan anses å drive «annen virksomhet enn konkurrerende i det samlede energimarkedet», selv om man ser på morselskapet isolert sett. Det påpekes at vilkåret om at man må stå i «direkte konkurranse» ikke kan tolkes som et formalistisk krav om at det er morselskapet som må være direkte kontraktspart med kunder for å omfattes av unntaksbestemmelsen. Det avgjørende er at morselskapet er en aktiv operasjonell deltaker i hele konsernets virksomhet.

Betydning for andre?

I lagmannsrettens avgjørelse slås det fast at det må foretas en veldig konkret vurdering av morselskapets virksomhet. Det avgjørende for lagmannsretten (og for Oslo tingrett i TrønderEnergi-saken) er at morselskapet – etter en konkret vurdering – anses å være så integrert i datterselskapenes virksomhet og styring at det er naturlig å anse dette som aktivitet «i direkte konkurranse med» private aktører.

Det er mulig rettens vurdering ville fått et annet utfall dersom den konkurranseutsatte virksomheten hadde utgjort en mindre andel av total virksomhet i konsernet. I denne saken problematiserer ikke lagmannsretten at unntaksbestemmelsen krever at selskapet «hovedsakelig» må drive næring i direkte konkurranse med private. Det er derfor viktig at mindre konsern foretar en grundig, juridisk vurdering av om deres totale virksomhet er skrudd sammen på lignende måte før man anser seg unntatt fra offentlighetsloven.